(Parte 1 de um conjunto de 8 textos)
Temporada 2020 para a solicitação do visto H-1B chega ao seu ápice para os possíveis empregadores e funcionários que precisam desse visto de trabalho – 1 de abril é a data final.
Por David Nachman, Esq., Michael Phulwani, Esq. e Ludka Zimovcak, Esq., – Advogados especializados em imigração do escritório NPZ Law Group, P.C. (New Jersey, New York, Indiana e escritórios afiliados no Canadá e Índia).
Em 6 de dezembro de 2019, o Serviço de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) anunciou a exigência, para empregadores interessados em apresentar petições para o visto H-1B sujeito a cota, incluindo os casos de isenção para graduação avançada, da realização de um registro eletrônico e do pagamento de uma taxa de US$ 10 antes que a petição para o ano fiscal 2021 seja protocolada. O USCIS abrirá o período para esse registro inicial em 1 de março e ele se encerrará em 20 de março de 2020.
- eletronicamente um registro separado citando cada estrangeiro para o qual pretendem protocolar uma petição para o visto H-1B sujeito a cota.
- Se o número de petições recebidas superar a cota para os vistos H-1B, o USCIS irá selecionar randomicamente petições para atender essa cota depois que o período para registro for encerrado, considerando como data limite 31 de março de 2020. Os possíveis peticionários que tiverem tido suas petições selecionadas serão elegíveis a protocolar uma petição sujeita a cota apenas para o estrangeiro citado no registro eletrônico.
O USCIS só irá considerar que a petição sujeita a cota foi propriamente protocolada se ela for baseada em um registro eletrônico válido selecionado em nome do mesmo beneficiário e referente ao ano fiscal apropriado. Além disso, apesar de os peticionários poderem fazer o registro para vários estrangeiros por meio de submissões online individuais, registros duplicados para o mesmo beneficiário no mesmo ano fiscal serão cancelados.
Para ajudá-lo a se preparar melhor para a cota de vistos H-1B, este artigo procura resumir algumas informações fundamentais que todo possível empregador e profissional que busca o visto H-1B precisa saber.
Quantidade Limitada: Não Há 65.000, Mas Apenas 58.200 Vistos H-1B Regulares Disponíveis
A atual cota anual da categoria de visto H-1B é de 65.000 vistos. Porém, todos os vistos de não imigrante H-1B não são sujeitos a essa cota anual. Até 6.800 vistos desse total são reservados a cada ano fiscal para o programa H-1B1, elaborado especificamente para cidadãos do Chile e de Cingapura. Os vistos não utilizados na categoria H-1B1 são disponibilizados para o uso de vistos H-1B no ano fiscal seguinte. Então, efetivamente, apenas 58.200 vistos H-1B são concedidos a cada ano, com exceção dos 20 mil vistos H-1B adicionais que são reservados para indivíduos estrangeiros que se graduaram em algum curso de nível superior ou algum mestrado em uma faculdade ou universidade dos EUA. Em um artigo que publicaremos posteriormente, vamos discutir em detalhes se todo mestrado em uma instituição acadêmica americana qualifica ou não um indivíduo para a cota de vistos H-1B destinada a graduados em instituições do país.
Devido ao número limitado de vistos H-1B, os empregadores devem identificar quais profissionais podem precisar do seu patrocínio para esse visto. É importante fazer isso com antecedência, para que haja tempo suficiente para preparar a petição, incluindo o tempo exigido para solicitar e receber o Pedido de Condições de Trabalho (LCA na sigla em inglês), Form ETA 9035. Assim sendo, formular uma estratégia para a petição para o visto H-1B é essencial para poder contratar um funcionário estrangeiro por meio desse visto de trabalho para o próximo ano fiscal do USCIS, que começa 1 de outubro de 2020.
Por quanto tempo o USCIS vai aceitar petições para o visto H-1B?
Com o novo registro eletrônico para o visto H-1B, cujo período começa em 1 de março de 2020, se um número suficiente de registros for recebido para completar a cota de vistos disponíveis, o USCIS irá selecionar randomicamente a quantidade de registros que estima-se que seja necessária para atingir a cota. Isso será feito após o prazo para o registro on-line ter sido encerrado, o que não pode ocorrer após 31 de março de 2020. Antes que inicie o período para o registro eletrônico, o USCIS irá orientar como usar o sistema e como preparar os registros.
Não Apresente Várias Petições Para o Visto H-1B em Nome de um Mesmo Funcionário
Um empregador não deve apresentar mais de uma petição para o visto H-1B em nome de um mesmo funcionário durante um mesmo ano fiscal. Esta limitação também impede que um empregador submeta múltiplas petições para diversas vagas em nome de um mesmo funcionário, mas não impede que empregadores relacionados (como holdings ou subsidiárias) apresentem petições para o mesmo beneficiário. O empregador, porém, deve demonstrar a necessidade legítima da empresa de contratar esse profissional. Se falhar nesse sentido, todas as petições em nome do beneficiário são negadas ou revogadas.
Tanto a Vaga Oferecida Como o Possível Funcionário Precisam se Qualificar Para o Visto H-1B
Não apenas o possível funcionário, mas também a vaga de trabalho oferecida deve se qualificar para o recebimento do visto H-1B. Para que uma vaga oferecida se qualifique para o visto H-1B, ela precisa ser de um trabalho em uma “ocupação especializada”. “Ocupação especializada” é uma ocupação que exige: (1) uma aplicação teórica e prática de um conjunto de conhecimentos altamente especializados; e (2) a obtenção de um diploma de bacharel ou de nível mais elevado em uma especialidade específica (ou o seu equivalente) como exigência mínima para começar a atuar nessa ocupação nos EUA.
As regulações do H-1B exigem ainda que a posição atenda a um dos seguintes critérios: (1) um bacharelado ou grau superior ou seu equivalente é normalmente a exigência mínima para iniciar na posição específica e/ou; (2) a exigência do diploma é comum no setor em posições equivalentes e entre organizações similares, e/ou; (3) o empregador normalmente exige um diploma ou seu equivalente para a posição; e/ou (4) a natureza das responsabilidades específicas são tão especializadas ou complexas que o conhecimento exigido para desempenhá-las é normalmente associado à obtenção de um bacharelado ou alguma outra graduação superior.
Assim sendo, para que se qualifique como “ocupação especializada”, a posição oferecida deve exigir: (1) uma aplicação teórica e prática de um conjunto de conhecimentos altamente especializados; (2) a obtenção de um diploma de bacharel ou de nível mais elevado em uma especialidade específica (ou o seu equivalente) como exigência mínima para iniciar nessa ocupação; e (3) atender a uma das quatro alternativas de critérios listados acima.
Para que um possível funcionário se qualifique para a posição oferecida pelo visto H-1B, as regulações especificam que ele deve atender a qualquer um dos itens a seguir: (1) licença completa em nível estadual para exercer a posição (caso seja exigido); (2) conclusão da graduação exigida para a ocupação; ou (3) experiência de trabalho progressivamente responsável na especialidade equivalente à conclusão da respectiva graduação. Assim, uma graduação geral sem especialização pode não bastar porque deve-se demonstrar uma especialização em algum campo.
A Taxa para Protocolar a Solicitação no USCIS Depende do Tipo e do Porte do Empregador
Além dos custos legais para o visto H-1B e da taxa de US$ 10 para o registro eletrônico, o empregador precisa pagar as taxas do USCIS para protocolar a solicitação do visto. É importante notar que não existe uma taxa única para todos os empregadores. O valor depende do tipo e do porte do empregador. Exige-se que todo empregador pague a taxa básica para protocolar a petição do H-1B, que atualmente é de US$ 460. Além disso, de acordo com a Lei de Melhoria da Competitividade e da Força de Trabalho dos EUA (ACWIA na sigla em inglês), os empregadores devem pagar uma taxa adicional (comumente referida como taxa da ACWIA), atualmente de US$ 750 ou US$ 1.500, a menos que esteja isento de acordo com a Parte B do Suplemento de Exceção de Cobrança de Dados H-1B e Suplemento de Isenção.
O empregador patrocinador do visto deve pagar a taxa de US$ 750 caso empregue até 25 funcionários em tempo integral ou equivalente. Em todos os demais casos, os empregadores precisam pagar US$ 1.500. Empregadores como instituições de ensino superior, organizações não governamentais ou entidades relacionadas a elas ou afiliadas com uma instituição de ensino superior, organizações de pesquisa sem fins lucrativos ou organizações de pesquisa governamentais, etc estão isentas do pagamento da taxa da ACWIA. Além disso, empregadores que buscam a aprovação inicial de um visto H-1B devem pagar US$ 500 referentes à Taxa de Prevenção e Detecção de Fraude que se tornou obrigatória na Lei de Reforma do Visto H-1B de 2004.
Adicionalmente, como resultado da Lei de Apropriações Omnibus para o ano fiscal de 2020, aprovada em 18 de dezembro de 2015, a taxa suplementar para petições H-1B está sendo elevada para as empresas que empregam 50 ou mais funcionários nos EUA e possuem mais de 50% da sua força de trabalho nos EUA com os vistos de não imigrante H-1B, L-1A ou L-1B. Especificamente, as cobranças das tarifas H-1B passarão a ter uma taxa adicional de US$ 4.000. Essas taxas suplementares devem ser pagas em petições iniciais e de extensão. Além disso, o empregador ou empregado pode pagar uma taxa opcional de processamento premium, no valor hoje de US $ 1.225, para acelerar a adjudicação de uma petição.
Esteja Ciente dos Custos de Salário e de Banca
Um empregador em potencial deve obter a aprovação do LCA junto ao Departamento de Trabalho dos EUA (DOL). O empregador atesta no LCA que o trabalhador não imigrante H-1B receberá um salário que é pelo menos o maior salário pago pelo empregador a todos os outros indivíduos com experiência e qualificações similares para a função específica em questão OU o nível salarial prevalecente, o chamado “prevailing wage”, para a classificação ocupacional na área do emprego pretendido. Dessa forma, para não prejudicar os salários pagos aos trabalhadores dos EUA comparáveis, o Congresso americano incluiu uma salvaguarda no programa H-1B. Além disso, e em alguns casos, os empregadores são obrigados a pagar os custos do processo de petição. O salário oferecido ao potencial não imigrante H-1B pode definir se o empregador é ou não obrigado a pagar pelo processo do visto H-1B.
Os reguladores exigem que os empregadores devem pagar os salários estabelecidos no LCA quando o empregado “se disponibiliza para o trabalho”, mas não mais do que 30 dias após o profissional ter entrado nos EUA (se o potencial funcionário com o visto H-1B estiver fora do país) ou 60 dias a partir da data que o USCIS concede a Mudança de Status (se o potencial candidato com o visto H-1B estiver nos EUA). A responsabilidade começa a aumentar quando a pessoa passa a trabalhar com o empregador. Assim, mesmo se o profissional ainda não tiver começado a trabalhar, quando o trabalhador H-1B estiver presente nos EUA na data da aprovação da petição H-1B, o empregador é obrigado tecnicamente a pagar a ele o salário exigido quando completados 60 dias da data em que o funcionário se tornou elegível para trabalhar para a empresa patrocinadora. O trabalhador H-1B torna-se “elegível para trabalhar” para o empregador na data estabelecida na petição H-1B aprovada que foi protocolada pelo empregador.
O empregador deve continuar a pagar um funcionário com o visto H-1B que não esteja trabalhando devido a um status improdutivo que diz respeito ao empregador (isso é referido como “benching” e pode ser devido, por exemplo, à falta de trabalho, ausência de licença ou autorização). Esta regra aplica-se mesmo se o funcionário com o visto H-1B estiver recebendo treinamento (fornecido pelo empregador ou através de algum outro acordo externo do empregador). Dessa forma, o empregador é responsável pelo tempo não produtivo, bem como pelo tempo produtivo, uma vez que o empregado se torna elegível para o trabalho. Os empregadores que não pagam os funcionários com o visto H-1B que não tenham tido seu vínculo encerrado podem enfrentar penalidades civis. Os empregadores são geralmente aconselhados a pagar um funcionário com o visto H-1B conforme o salário citado no LCA até que esse funcionário tenha seu visto encerrado e o USCIS tenha sido notificado do pedido de revogação da petição H-1B. Além disso, se o vínculo com o funcionário que possui o visto H-1B for encerrado antes do final do período de admissão, o empregador deve revogar o visto H-1B e pode ser responsável pelos “custos razoáveis do transporte de retorno” para que ele volte ao seu país de origem.
Questões de Compliance: Divulgação do Comunicado do LCA & Manuntenção da Documentação Acessível ao Público
O aviso do LCA deve ser divulgado, ou no caso de haver sindicato deve ser entregue a ele, antes de o LCA ser protocolado. A divulgação pode ser do próprio LCA ou de um documento de tamanho e visibilidade suficiente que contenha: (1) que busca-se vistos H-1B; (2) o número de H-1Bs; (3) a classificação da ocupação; (4) os salários oferecidos; (5) o período de emprego; (6) o local ou locais onde o funcionário com o visto H-1B irá trabalhar; e (7) que o LCA está disponível para inspeção pública.
O aviso deve indicar onde as queixas podem ser arquivadas. Ele deve ser disponibilizado “em pelo menos dois (2) locais visíveis em cada local de trabalho onde qualquer imigrante H-1B estará empregado” e o aviso deve ser divulgado nos 30 dias anteriores da data em que o LCA for arquivado no DOL e deve permanecer disponível por um total de 10 dias.
O aviso deve ser colocado em áreas onde são colocados avisos sobre carga horária e salário, assim como de saúde e segurança ocupacional (OSHA na sigla em inglês). O empregador deve fornecer aviso eletrônico para os funcionários que integram a “classificação ocupacional” para a qual busca-se os vistos H-1B. Isso pode ser feito por qualquer meio que normalmente é usado para se comunicar com os funcionários, incluindo home page, boletins eletrônicos ou e-mail. Se feito por e-mail, basta que seja enviado uma vez. Por meio de outras formas eletrônicas (como home page), o aviso deve ser disponibilizado por dez dias. Os avisos precisam ser disponibilizados em cada local de trabalho, incluindo os não originalmente contemplados no momento em que o protocolamento for feito, que fazem parte da área (a mesma MSA-Mean Statistical Area) onde pretende-se empregar o funcionário com o visto H-1B, conforme consta no LCA.
Além disso, um empregador precisa manter um grupo de documentos chamado Arquivo de Acesso Público (PAF na sigla em inglês). O PAF deve ser acessível às partes interessadas e prejudicadas. O PAF deve estar disponível no estabelecimento principal do empregador ou no local de trabalho. Uma parte interessada é uma parte que notificou o “DOL de seu interesse ou sua preocupação quanto à determinação do administrador”.
O PAF precisa estar disponível no prazo de um dia após o LCA ser protocolado com toda a documentação de apoio, o que inclui: uma cópia completa do LCA; documentação que oferece a faixa salarial; uma explicação completa e clara do sistema usado para definir o “salário atual”; uma cópia da documentação usada para estabelecer o chamado “prevailing wage”; uma cópia do aviso entregue aos funcionários/sindicato; e um sumário dos benefícios oferecidos aos trabalhadores nos EUA na mesma classificação ocupacional, e, se houver diferenças, um comunicado explicando como a diferenciação nos benefícios é feita (sem divulgar informações proprietárias).
Demonstrar Suficiente Nível de “Controle” Sobre o Possível Funcionário com o visto H-1B
Para que a petição do visto H-1B seja aprovada pelo USCIS, o empregador peticionário deve demonstrar a existência da relação empregador-empregado e que ela vai continuar ao longo da duração do período de validade do visto H-1B. Contratar uma pessoa para trabalhar nos EUA exige mais que meramente o pagamento de um salário ou incluí-la na folha de pagamento da organização peticionária do visto H-1B. Ao considerar se existe ou não uma “relação empregador-empregado” válida para o propósito da adjudicação de uma petição para o visto H-1B, o USCIS deve determinar se o empregador exerce um nível de “controle” suficiente em relação ao funcionário com o visto H-1B.
Então, a possível organização peticionária do visto H-1B deve ser capaz de demonstrar que tem o “direito de controle” em relação a quando, onde e como o possível beneficiário do visto de não imigrante H-1B vai desempenhar a ocupação profissional especializada. O USCIS considera vários fatores ao fazer essa determinação (com nenhum fator em particular sendo decisivo).
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