Qual salário que um possível empregador de um funcionário com o visto H-1B precisa pagar a esse profissional e por que o salário prevalecente federal mandatório é tão importante?
Empregadores que pretendem contratar um profissional com o visto de não imigrante H-1B para uma ocupação especializada devem primeiramente apresentar junto ao Departamento de Trabalho dos Estados Unidos (DOL) um protocolo e obter o Pedido de Condições de Trabalho (LCA). O LCA, entre outras coisas, deve especificar o número de trabalhadores buscado, a classificação ocupacional em que o profissional com o visto H-1B será enquadrado e a faixa salarial e as condições sob as quais o possível profissional com o visto de não imigrante será empregado. Além disso, o empregador precisa atestar que está oferecendo, e que continuará a oferecer, durante o período de emprego com o visto H-1B: (1) o atual nível salarial pago pelo empregador a todos os outros indivíduos com experiências e qualificações similares para a vaga específica em questão; OU (2) o nível salarial prevalecente para a classificação ocupacional na área desejada de emprego.
Se for exigido pagar o salário prevalecente, o salário deve ser 100% do salário prevalecente. Ele é determinado para a classificação ocupacional na área que pretende-se contratar e deve ser determinado na época em que irá se protocolar o LCA [i]. As regulações exigem que o salário prevalecente seja baseado nas melhores informações disponíveis. Se um empregador não pagar o salário conforme solicitado, ele é responsável pelo pagamento retroativo da diferença que deveria ter sido paga e o valor efetivamente pago.
O salário prevalecente pode ser determinado pelo Collective Bargaining Agreement (CBA na sigla em inglês, em tradução livre, Acordo de Negociação Coletiva) no caso da existência de um referente à ocupação no local onde a vaga diz respeito. Se a oferta de trabalho for para uma ocupação que não é abrangida pelo CBA e o empregador decidir não fornecer uma pesquisa ou não solicitar o uso da determinação salarial atual na área, o componente salarial do Departamento de Estatística do Trabalho (Bureau of Labor Statistics, BLS), a pesquisa Occupational Employment Statistics (OE S) [ii], deve ser usada para determinar a faixa salarial prevalecente para o salário prevalecente em relação à oferta de trabalho do empregador.
Apesar de os empregadores não serem obrigados a manter descrições das posições, as regulações exigem que o empregador mantenha uma cópia da documentação usada pela empresa para estabelecer o salário prevalecente para a posição relacionada ao visto de não imigrante H-1B ou os dados salariais individuais subjacentes invocados para determinar o salário prevalecente. Esta informação precisa ser de acesso público (caso solicitada) ou precisa ser disponibilizada para o DOL mediante solicitação ou em conexão com uma ação de execução.
As regulações federais que regem o visto de não imigrante H-1B exigem que a Divisão de Horas e Salários (WHD na sigla em inglês) [iii] avalie se o empregador conta com a documentação adequada para sustentar a atestação do salário. Se a documentação for inexistente ou insuficiente para determinar o salário prevalecente ou se o empregador não for capaz de demonstrar que o salário prevalecente determinado por uma fonte salarial alternativa está de acordo com o critério regulatório, o administrador deve contatar a Administração de Emprego e Treinamento (ETA na sigla em inglês) [iv], parte do DOL, para obter o salário prevalecente.
Uma vez que a ETA forneça o salário prevalecente, o administrador é obrigado a usar essa determinação como base para determinar violações e para calcular salários atrasados, caso hajam e sejam devidos pelo empregador do funcionário com o visto H-1B. É importante destacar que a regulação é permissiva e a determinação da ETA é meramente uma alternativa que o administrador pode usar nas suas investigações. Essa alternativa é raramente usada pelos administradores durante as investigações.
Se o empregador não conseguir demonstrar, por meio de documentação apropriada, como ele chegou ao nível do salário prevalecente, o administrador pode usar a Letter of Support and Form I-129 submetida ao Serviço de Cidadania e Imigração dos EUA (USCIS) em conexão com a petição do H-1B para determinar se o empregado foi classificado de forma apropriada no nível salarial específico. Assim, a alternativa de não manter os documentos usados na determinação do nível salarial apropriado é manter a compatibilidade entre o LCA e a petição do H-1B.
A natureza da oferta de trabalho, a área onde pretende-se alocar o profissional e as responsabilidades da posição para trabalhadores que estão empregados de forma semelhante são fatores relevantes usados para determinar a faixa salarial prevalecente. Ao determinar a natureza da oferta de trabalho, a primeira coisa a ser considerada são as exigências para a oferta de trabalho do empregador. A “área onde pretende-se alocar o profissional” significa a área dentro da distância de deslocamento considerada normal do local (endereço) do emprego pretendido. Os regulamentos definem “empregados de forma semelhante” empregos que podem ser substancialmente comparados na categoria ocupacional na área do emprego pretendido [v]. O trabalho e a educação necessários e/ou experiência para uma vaga influenciam a determinação do nível salarial prevalecente.
A ETA oferece orientação para determinar o nível salarial apropriado para a vaga. A faixa salarial Nível I destina-se a ofertas de trabalho para profissionais iniciantes, que estão entrando no mercado de trabalho e têm apenas uma compreensão básica da função. Os funcionários do Nível I desempenham tarefas rotineiras que normalmente exigem a prática limitada de decisões. A orientação da ETA determina que a faixa salarial do Nível II é destinada a ofertas de trabalho para profissionais qualificados que atingiram, seja por educação ou por experiência, um bom entendimento da ocupação. Eles desempenham tarefas de complexidade moderada que exigem decisão limitada.
A faixa salarial Nível III é destinada a ofertas de emprego para profissionais experientes que têm uma compreensão sólida da ocupação e alcançaram, seja por educação ou por experiência, habilidades ou conhecimentos especiais. Frequentemente, palavras-chaves no cargo podem ser usadas como indicadores de que a oferta de trabalho de um empregador é para um profissional experiente. Termos como ‘líder’ (analista líder), ‘sênior’ (programador sênior) ou ‘chefe’ (enfermeira chefe), em inglês lead, senior, head, respectivamente, seriam indicadores de que a faixa salarial Nível III deve ser levada em consideração.
A faixa salarial Nível IV é aplicada para profissionais altamente competentes que possuem experiência suficiente para a função para planejar e conduzir um trabalho que exige tomadas de decisões e avaliação independente, além de seleção, modificação e aplicação de procedimentos padrão e técnicas. Os funcionários do Nível IV geralmente desempenham papéis e responsabilidades de gestão e/ou supervisão.
Para compreender melhor a aplicação dos níveis salariais, considere o exemplo de uma vaga que exige no mínimo dois anos de experiência ou no mínimo mestrado. Levando em conta as considerações acima, o empregador deve usar a faixa salarial Nível II ou a faixa salarial prevalecente mais alta. É importante mencionar que se uma vaga de iniciante tem demandas adicionais ou responsabilidades que vão além das geralmente exigidas, o empregador deve abster-se de usar o salário prevalecente Nível I.
Em resumo, exige-se que um empregador que contrate um funcionário com o visto H-1B pague mais que o salário vigente ou o salário prevalecente. No caso de pagar o salário prevalecente, o salário deve ser 100% do salário prevalecente. Além disso, a determinação do salário prevalecente depende se a ocupação é englobada pelo CBA ou não. Se a oferta de trabalho for para uma vaga não englobada pelo CBA e o empregador não optar por fornecer uma pesquisa ou solicitar o uso da determinação salarial atual na área, o componente salarial da pesquisa da OES deve ser usada para determinar o salário prevalecente.
Exige-se que o empregador mantenha uma cópia dos documentos usados para determinar o nível salarial apropriado. Se o empregador não for capaz de fornecer esses documentos, a WHD pode tanto contatar a ETA para obter o salário prevalecente para a vaga oferecida OU voltar-se para a carta de apoio (Letter of Support) e/ou os I-129 Forms submetidos ao USCIS com a petição do visto H-1B para chegar à determinação do valor. Dessa forma, a alternativa à não manutenção dos documentos usados para a determinação apropriada do nível salarial é a manutenção da compatibilidade entre entre o LCA e a petição do visto H-1B.
Para concluir, um possível empregador de profissionais com o visto H-1B deve ser cauteloso e oferecer um salário a esse profissional que seja o que for maior: o salário real ou o salário prevalecente. Se for pagar o salário prevalecente, o empregador deve levar em consideração a natureza da oferta de trabalho, a área onde pretende-se oferecer a vaga e as responsabilidades do cargo para selecionar o nível salarial apropriado da OES. Caso contrário, corre o risco de enfrentar determinações da WHD em relação ao pagamento retroativo de salários.
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