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El 6 de diciembre de 2019, los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de EE. UU. anuncio el requisito para los empleadores que buscan presentar peticiones sujetas al límite máximo de H-1B, incluidos aquellos elegibles para la exención por grado avanzado, registrarse primero de forma electrónica pagando una tarifa de registro H-1B asociada de $10.00 antes de poder presentar una petición. USCIS abrirá un período de registro inicial por un mínimo de 14 días calendario cada año fiscal.

● Durante este período de registro inicial, los posibles peticionarios o sus representantes autorizados deberán presentar un registro electrónico por separado nombrando a cada extranjero para el cual buscan presentar una petición sujeta al tope H-1B.
● Si se recibe una cantidad suficiente de registros, USCIS seleccionará al azar la cantidad de registros proyectada según sea necesario para alcanzar las asignaciones numéricas de H-1B después de que cierre el período de registro inicial, a más tardar el 31 de marzo de 2023. Los peticionarios cuyo registro sea seleccionado serán elegibles para presentar una petición sujeta al tope solamente para el extranjero nombrado en el registro.

USCIS no considerará una petición sujeta al límite debidamente presentada a menos que se base en una selección de registro válida para el mismo beneficiario y el año fiscal apropiado. Además, aunque los peticionarios pueden registrar a varios extranjeros durante una sola presentación en línea, se descartarán los registros duplicados para el mismo beneficiario en el mismo año fiscal.

¿Qué significa esto para los practicantes de inmigración, profesionales, posibles empleadores y empleados H-1B? Para prepararse mejor para la Temporada límite H-1B, este artículo se esfuerza en resumir algunos consejos prácticos que todo posible empleador y empleado H-1B necesita saber.

Números limitados: No 65,000; Solamente hay 58,200 Visas Regulares H-1B.

El tope anual actual en la categoría H-1B es de 65,000. Sin embargo, no todas las visas de no inmigrante H-1B están sujetas a este tope anual. Cada año fiscal se reservan hasta 6,800 visas del límite de 65,000 para el programa H-1B1 diseñado específicamente para los nacionales de Chile y Singapur. Los números no utilizados en el grupo H-1B1 estarán disponibles para el uso de H-1B para el próximo año fiscal. Por lo tanto, en efecto, solo se otorgan 58,200 visas H-1B cada año con la excepción de las 20,000 visas H-1B adicionales que están reservadas para personas que han recibido una maestría o títulos superiores de un colegio o universidad de los EE. UU. En un próximo artículo, discutiremos, en detalle, si todos los títulos de maestría de una institución académica de los EE. UU. califican o no a una persona para el límite de maestría H-1B.

Debido a la cantidad limitada de visas H-1B, los empleadores deben identificar con tiempo a las personas que necesitan patrocinio H-1B. Esto permitirá tiempo suficiente para la preparación de la petición, incluido el tiempo requerido para presentar y recibir la certificación de la Solicitud de Condición Laboral (LCA), Formulario ETA 9035. Por lo tanto, formular una estrategia para una petición H-1B es clave para contratar a un empleado H-1B para el próximo año fiscal otorgado por los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de EE. UU. (USCIS), el cual comienza el 1 de octubre de 2023.

¿Por Cuánto tiempo USCIS aceptará las solicitudes H-1B?

Con el nuevo sistema de registro en línea H-1B que comienza a principios de marzo, si USCIS recibe una cantidad suficiente de registros, seleccionará al azar la cantidad de registros proyectados según sea necesario para alcanzar las asignaciones numéricas H-1B después de que cierre el período de registro inicial, no más tarde del 31 de marzo de 2023. USCIS brindará orientación sobre cómo utilizar el sistema de registro y preparar los registros antes de abrir el sistema de registro para el período de registro inicial.

Abstenerse de presentar varios registros H-1B para el mismo empleado.

Un empleador no puede presentar más de un registro H-1B para cada posible empleado durante el año fiscal. Esta limitación también impide que un empleador presente múltiples solicitudes para diferentes trabajos para el mismo empleado, pero no impide que los empleadores relacionados (por ejemplo, empresas matrices y subsidiarias o afiliadas) presenten solicitudes para el mismo beneficiario. Sin embargo, el empleador deberá demostrar una necesidad comercial legítima para hacerlo y, si no cumple con esto, todas las peticiones en nombre del beneficiario serán denegadas o revocadas.

Tanto el puesto ofrecido como el posible empleado H-1B deberán calificar.

No solo el posible empleado sino también el puesto ofrecido deberán calificar para la visa H-1B. Para que un puesto ofrecido califique para una visa H-1B, este deberá ser un trabajo en una “ocupación especializada”. “Ocupación especializada” es una ocupación que requiere: (1) una aplicación teórica y práctica de un conjunto de conocimientos altamente especializados; y (2) la obtención de una licenciatura o un título superior en la especialidad específica (o su equivalente) como mínimo para ingresar a la ocupación en los Estados Unidos.

Las reglamentaciones H-1B además requieren que un puesto también cumpla con uno o más de los siguientes criterios para calificar como una ocupación especializada: (1) un título de licenciatura o superior o su equivalente normalmente es el requisito mínimo para ingresar al puesto en particular; (2) el requisito de título es común a la industria en posiciones paralelas entre organizaciones similares; (3) el empleador normalmente requiere un título o su equivalente para el puesto; (4) la naturaleza de los deberes específicos es tan especializada y compleja que el conocimiento requerido para desempeñar los deberes generalmente se asocia con la obtención de una licenciatura o un título superior.

Por lo tanto, para calificar como una “ocupación de especialidad”, un puesto ofrecido debe: (1) requerir la aplicación teórica y práctica de un conjunto de conocimientos altamente especializados; (2) exigir un título de licenciatura o superior en la especialidad específica (o su equivalente) como mínimo para ingresar a la ocupación; y (3) cumplir con al menos uno de los cuatro criterios enumerados anteriormente.

Para que un posible empleado califique para el puesto H-1B ofrecido, las reglamentaciones especifican que debe tener uno de los siguientes: (1) licencia estatal completa para ejercer la ocupación (si se requiere); (2) finalización del título requerido para la ocupación; o (3) experiencia laboral progresivamente responsable en la especialidad equivalente a la finalización de dicho título. Por lo tanto, un título general sin experiencia especializada puede ser insuficiente porque debe haber una demostración de un título en un campo especializado.

La tarifa de presentación depende del tipo y tamaño del empleador H-1B.

Inicialmente, el Empleador deberá pagar la tarifa de registro H-1B por un monto de $10.00. Además de la tarifa legal H-1B, el empleador también deberá pagar las tarifas de presentación de USCIS. El monto de la tarifa de presentación de H-1B depende del tamaño y tipo de empleador. Todos los empleadores deben pagar la tarifa base de presentación de la petición H-1B, que actualmente es de $460.00. Además, de conformidad con la Ley de Mejora de la Fuerza Laboral y la Competitividad Estadounidense (ACWIA), los empleadores deben pagar una tarifa adicional (comúnmente conocida como tarifa ACWIA) de $750.00 o $1,500.00 a menos que estén exentos según la Parte B del Suplemento H-1B de la Exención de la Tarifa de Presentación y Recopilación de Datos.

Se requiere que un empleador patrocinador pague una tarifa de $750.00 si emplea a 25 o menos empleados equivalentes a tiempo completo. En todos los demás casos, los empleadores deben pagar $1500.00. Empleadores como instituciones de educación superior; organizaciones o entidades sin fines de lucro relacionadas o afiliadas a una institución de educación superior; la organización de investigación sin fines de lucro o la organización de investigación gubernamental, etc. están exentos de pagar la tarifa ACWIA. Además, los empleadores que busquen la aprobación inicial de una visa H-1B deberán pagar una tarifa de prevención y detección de fraudes de $500.00 según lo dispuesto por la Ley de Reforma de Visas H-1B de 2004.

Además, como resultado de la Ley de asignaciones generales para el año fiscal 2020 aprobada el 18 de diciembre de 2015, la tarifa adicional para las solicitudes H-1B está aumentando para las empresas que emplean a 50 o más empleados en los Estados Unidos y tienen más del 50 por ciento de su fuerza laboral en los Estados Unidos en estatus de no inmigrante H-1B, L-1A o L-1B. Específicamente, las tarifas anteriormente vencidas para las peticiones H-1B aumentarán de $4,000. Estas tarifas suplementarias deben pagarse en las peticiones iniciales y de extensión. Además, el empleador o el empleado pueden pagar una tarifa de procesamiento premium opcional de $1,225.00 para acelerar la adjudicación de una petición. Durante los últimos dos años, USCIS suspendió el servicio de procesamiento premium.

Esté al tanto de los costos salariales y de banquillo.

Un posible empleador deberá obtener una Solicitud de Condición Laboral (LCA) aprobada por el Departamento de Trabajo de EE. UU. (DOL). El empleador da fe en la LCA de que al trabajador no inmigrante H-1B se le pagarán salarios que sean al menos más altos que el salario real pagado por el empleador a todas las demás personas con experiencia y calificaciones similares para el empleo específico en cuestión, o el nivel del salario prevaleciente para la clasificación ocupacional en el área de empleo previsto. Por lo tanto, para no socavar los salarios pagados a los trabajadores estadounidenses comparables, el Congreso de los Estados Unidos ha incluido una salvaguardia en el programa H-1B. Adicionalmente, y en algunos casos, los patrones están obligados a pagar los costos del proceso de petición. El salario ofrecido al posible no inmigrante H-1B puede determinar si el empleador debe o no pagar el proceso de la visa H-1B.

Las regulaciones requieren que los empleadores comiencen a pagar los salarios establecidos por la LCA cuando el empleado "se pone a disposición para trabajar", pero no más de 30 días después de la entrada del empleado a los Estados Unidos (si el posible empleado H-1B está fuera de los EE. UU.) o 60 días a partir de la fecha en que USCIS otorga un cambio de estatus (si el posible no inmigrante H-1B está dentro de los EE. UU.). La responsabilidad comienza a acumularse cuando la persona “comienza a trabajar” con el empleador. Por lo tanto, incluso si el trabajador aún no ha "entrado en el empleo", cuando el trabajador H-1B está presente en los EE. UU. en la fecha de aprobación de la petición H-1B, el empleador está técnicamente obligado a pagar al trabajador el salario requerido a partir de los 60 días posteriores a la fecha en que el trabajador H-1B sea elegible para trabajar para el empleador patrocinador.

Un empleador debe continuar pagando a un empleado H-1B que no está trabajando debido a un estado improductivo según las instrucciones del empleador (por ejemplo, esto se conoce como "banqueo" debido a la falta de trabajo, la falta de un permiso o licencia). Esta regulación se aplica incluso si el empleado H-1B está recibiendo capacitación (ya sea proporcionada por el empleador o a través de algún otro arreglo externo bajo la dirección del empleador). Por lo tanto, el empleador es responsable tanto del tiempo improductivo como del tiempo productivo una vez que el empleado sea elegible para trabajar. Los empleadores que no paguen a los empleados H-1B que no han sido despedidos podrán enfrentar sanciones civiles. Por lo general, se aconseja a los empleadores que paguen a un empleado H-1B el salario que figura en la LCA hasta que el empleado haya sido despedido y USCIS haya sido notificado de la solicitud para retirar la Petición H-1B. Es más, si el empleado H-1B es despedido antes del vencimiento de su periodo de admisión, el empleador deberá presentar una solicitud para retirar la petición H-1B y el empleador podría ser responsable por pagar los costos razonables de transporte para que el empleado extranjero pueda regresar a casa.

Cuestiones de Cumplimiento: Publicación del Aviso de LCA y Mantenimiento de Archivos de Acceso Público.

El aviso de la LCA debe publicarse, o cuando haya un sindicato, debe entregarse al sindicato antes de presentar la LCA. El aviso puede ser la propia LCA o un documento de suficiente tamaño y visibilidad que indique: (1) que se buscan visas H-1B; (2) el número de visas H-1B; (3) la clasificación ocupacional; (4) los salarios ofrecidos; (5) el período de empleo; (6) las ubicaciones en las que se emplearán los empleados H-1B; y (7) que la LCA está disponible para inspección pública. El aviso debe indicar dónde se pueden presentar las quejas. El aviso debe publicarse en dos lugares visibles en el lugar de empleo donde se empleará cualquier no inmigrante H-1B y el aviso se publicará en o dentro de los 30 días anteriores a la fecha de presentación de la LCA ante el Departamento de Empleo (DOL) de EE. UU. y permanecerá publicado durante un total de 10 días.

El aviso se puede publicar en áreas donde se publican avisos de salarios y horas y de OSHA. Un empleador también puede proporcionar un aviso electrónico a los empleados en la "clasificación ocupacional" para la cual se buscan H-1B, a través de cualquier medio que normalmente use para comunicarse con los empleados, incluida una página de inicio, un tablón de anuncios electrónicos o un correo electrónico. Si se realiza a través de correo electrónico, solo deberá enviarse una vez; otros formularios electrónicos (p. ej., la página de inicio) deben "publicarse" durante 10 días. Los avisos deben publicarse en cada lugar de trabajo, incluidos los que no se contemplaron originalmente en el momento de la presentación, pero que se encuentran dentro del área de empleo prevista (la misma MSA: área estadística media) enumerada en la LCA.

Además, un empleador deberá mantener un grupo de documentos denominado “Archivo de Acceso Público” (PAF). El PAF debe ser accesible a las partes interesadas y agraviadas. El PAF debe estar disponible en el lugar de negocios principal del empleador o en el lugar de trabajo. Una parte interesada es aquella que ha “notificado al DOL de su interés o preocupación en la determinación del administrador”.

El PAF debe estar disponible dentro de un día después de que se presente la LCA con toda la documentación de respaldo, que incluye: una copia de la LCA completa; documentación que proporcione la tasa de salario a pagar; una explicación completa y clara del sistema utilizado para fijar el “salario real”; una copia de la documentación utilizada para establecer el salario prevaleciente; copia del aviso dado al sindicato/empleados; y un resumen de los beneficios ofrecidos a los trabajadores estadounidenses en la misma clasificación ocupacional, y si hay diferencias, una declaración sobre cómo se hace la diferenciación en los beneficios (sin divulgar información de propiedad).

Demostrar un Nivel Suficiente de "Control" Sobre los Posibles Empleados H-1B.

Para que USCIS apruebe la petición H-1B, el empleador solicitante deberá establecer que existe una relación empleador-empleado y que seguirá existiendo durante el período de validez solicitado de la visa H-1B. Contratar a una persona para trabajar en los Estados Unidos requiere más que simplemente pagar el salario o colocar a esa persona en la nómina de la organización solicitante H-1B. Al considerar si existe o no una “relación empleador-empleado” válida a los efectos de la adjudicación de la petición H-1B, USCIS debe determinar si el empleador ejerce un nivel suficiente de “control” sobre el empleado H-1B.

Por lo tanto, la posible organización peticionaria de la visa H-1B deberá poder establecer que tiene el “derecho a controlar” cuándo, dónde y cómo el posible beneficiario no inmigrante H-1B realizará el trabajo profesional y de ocupación especializada. USCIS considera varios factores al tomar tal determinación (sin que un factor en particular sea decisivo).

Para obtener más información sobre el proceso de visa de trabajo de no inmigrante H-1B o para considerar las opciones de visa de trabajo de no inmigrante H-1B, los abogados de inmigración y nacionalidad de Nachman Phulwani Zimovcak (NPZ) Law Group, P.C. lo invitan a visitar nuestra página web www.visaserve.com, o también pueden contactarnos enviando un correo electrónico a info@visaserve.com o llamando al 201.670.0006 (Extensión x104).