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¿CUÁNTO DEBEN PAGAR LOS EMPLEADORES POTENCIALES DE H-1B A LOS EMPLEADOS DE H-1B Y POR QUÉ ES TAN IMPORTANTE EL SALARIO PREVALECIENTE FEDERALMENTE OBLIGATORIO?

Por: David H. Nachman, Esq., Michael Phulwani, Esq. and Ludka Zimovcak, Esq.

Los empleadores que buscan contratar a un no inmigrante H-1B en una ocupación especializada deben primero hacer una presentación con el Departamento de Trabajo (DOL) y obtener una solicitud de condición de trabajo (LCA). El LCA, entre otras cosas, debe especificar el número de trabajadores buscados, la clasificación ocupacional en la que se emplearon los H-1B, y la tasa salarial y las condiciones bajo las cuales se emplearon los no inmigrantes propuestos H-1B. Además, el empleador debe atestiguarlo que está ofreciendo, y continuará ofreciendo, durante el período de empleo H-1B, el mayor de: (1) el nivel salarial real pagado por el empleador a todos los demás individuos con experiencia y cualificaciones similares para el posición específica de empleo en cuestión; O (2) el nivel salarial prevaleciente para la clasificación ocupacional en el área de empleo prevista.

Si se requiere pagar el salario prevaleciente, el salario debe ser del 100% del salario prevaleciente. El salario prevaleciente se determina para la clasificación ocupacional en el área del empleo previsto y debe determinarse en el momento de la presentación del LCA. Las regulaciones exigen que el salario prevaleciente se base en la mejor información disponible. Un empleador que no pague los salarios según sea necesario es responsable de los salarios de la espalda igual a la diferencia entre la cantidad que debería haberse pagado y la cantidad que se pagó realmente.

El salario prevaleciente podría ser determinado por un acuerdo de negociación colectiva (CBA) si existe uno que pertenezca a la ocupación en el lugar del empleo previsto. Si la oferta de trabajo es para una ocupación no cubierta por una CBA y el empleador no opta por proporcionar una encuesta o solicitar el uso de una determinación salarial actual en la zona, la Oficina de Estadísticas Laborales (BLS), la Estadísticas de Empleo Ocupacional (OES) debe utilizarse para determinar la tasa salarial prevaleciente para el salario prevaleciente en relación con la oferta de empleo de un empleador.

Aunque los empleadores no están obligados a mantener y mantener descripciones de posición, las regulaciones exigen que un empleador mantenga y mantenga una copia de la documentación que el empleador utilizó para establecer el "salario prevaleciente" para la ocupación para la cual el H-1B se solicita el no inmigrante o los datos salariales individuales subyacentes que se basan para determinar el salario prevaleciente. Esta información puede tener que ponerse a disposición del público (si se solicita) o puede tener que estar disponible al DOL a petición o en relación con una acción coercitiva.

Las regulaciones federales que rigen la visa de no inmigrante H-1B requieren la División de Administrador, Salario y Horas (WHD), para determinar si un empleador tiene la documentación adecuada para respaldar su certificación salarial. Cuando la documentación sea inexistente o insuficiente para determinar el salario prevaleciente, o cuando el empleador no haya podido demostrar que el salario prevaleciente determinado por una fuente salarial alterna está de acuerdo con los criterios reglamentarios, el administrador puede ponerse en contacto con la Administración de Empleo y Capacitación (ETA), una parte de DOL, para obtener el salario prevaleciente.

Una vez que la ETA proporciona el salario prevaleciente, el administrador está obligado a utilizar esta determinación como la base para determinar las violaciones y para calcular los salarios de vuelta, si se determina que tales salarios son debidos por un empleador H-1B. Es importante resaltar que el Reglamento es permisivo, y la determinación de la ETA es meramente una opción que el administrador puede utilizar en su (s) investigación (es). Esta opción rara vez es utilizada por los administradores durante las investigaciones. Si el empleador no apoya, a través de la documentación adecuada, cómo llegó al nivel salarial prevaleciente, el administrador puede utilizar la carta de apoyo del empleador y el formulario I-129 presentado a los Estados Unidos y servicios de ciudadanía (USCIS) en relación con la petición H-1B para determinar si el empleado fue clasificado apropiadamente en el nivel de salario específico. Por lo tanto, la alternativa de no mantener los documentos utilizados en la determinación del nivel salarial adecuado es mantener la compatibilidad entre el LCA y la petición H-1B.

La naturaleza de la oferta de empleo, el ámbito del empleo previsto y las obligaciones laborales de los trabajadores que se emplean de manera similar son los factores pertinentes que se utilizarán para determinar una tasa salarial prevaleciente. Para determinar la naturaleza de la oferta de trabajo, lo primero que debe considerar son los requisitos de la oferta de trabajo del empleador. "Área de empleo previsto" significa el área dentro de la distancia normal de desplazamientos del lugar (dirección) del empleo previsto. Las regulaciones definen el "empleado semejantemente" como trabajos substancialmente comparables en la categoría ocupacional en el área del empleo previsto. El trabajo requerido y la educación y/o experiencia para un trabajo impactan la determinación del nivel salarial prevaleciente.

ETA proporciona orientación para determinar el nivel de salario adecuado para una posición. Las tasas salariales de Nivel I se asignan a ofertas de empleo para los empleados principiantes o de nivel inicial que sólo tienen un nivel básico de comprensión de la ocupación. Los empleados de Nivel I realizan tareas rutinarias que a menudo requieren un ejercicio limitado de juicio. La orientación indica que las tasas salariales de Nivel II se asignan a ofertas de trabajo para los empleados calificados que han alcanzado, ya sea a través de la educación o la experiencia, un buen entendimiento de la ocupación. Realizan tareas moderadamente complejas que requieren un juicio limitado.

Las tasas salariales de Nivel III se asignan a ofertas de trabajo para empleados experimentados que tienen una comprensión sólida de la ocupación y han logrado, ya sea a través de la educación o la experiencia, habilidades especiales o conocimiento. Con frecuencia, las palabras clave en el título del trabajo se pueden utilizar como indicadores que la oferta de trabajo de un empleador es para un trabajador experimentado. Palabras como ' Lead ' (analista principal), ' Senior ' (Programador Senior), o ' Head ' (enfermera principal) serían indicadores de que debería considerarse un salario de Nivel III. El nivel de salario de Nivel IV se aplica a los empleados altamente competentes que tienen suficiente experiencia en la ocupación para planificar y llevar a cabo el trabajo que requiere juicio y la evaluación independiente, selección, modificación y aplicación de los procedimientos estándar y Técnicas. Los empleados de Nivel IV generalmente tienen funciones de gestión y/o supervisión y responsabilidades.

Para entender mejor cómo se aplican los niveles salariales, considere un ejemplo de una posición de trabajo que requiera ya sea dos años o más de experiencia o un título de maestría o superior. Teniendo en cuenta las directrices antes mencionadas, el empleador debe utilizar una tasa de salario prevaleciente de nivel II o superior. Es importante mencionar que si un trabajo de nivel de entrada tiene requisitos o deberes adicionales más allá de los de los ordinariamente requeridos; empleador debe abstenerse de utilizar un Nivel I salario predominante.

Para resumir, un empleador que contrata a un trabajador de H-1B está obligado a pagar el mayor del salario real o el salario prevaleciente. Si se paga el salario prevaleciente, el salario debe ser del 100% del salario prevaleciente. Además, la determinación del salario prevaleciente depende de si la ocupación está cubierta por la CBA o no. Si la oferta de trabajo es para una ocupación no cubierta por una CBA y el empleador no elige proporcionar una encuesta o solicitar el uso de una determinación salarial actual en la zona, el componente salarial de la encuesta OES debe utilizarse para determinar el salario prevaleciente.

Se requiere que el empleador conserve una copia de los documentos utilizados para determinar el nivel de salario apropiado. Si el empleador no proporciona tales documentos, el administrador de WHD puede o bien ponerse en contacto con la ETA para obtener el salario prevaleciente para la posición ofrecida o referirse a la carta de apoyo y/o formularios I-129 presentados al USCIS con la petición H-1B para hacer una Determinación. Por lo tanto, la alternativa de no mantener los documentos utilizados en la determinación del nivel salarial adecuado es mantener la compatibilidad entre el LCA y la petición H-1B.

En conclusión, un futuro empleador de H-1B debe tener precaución al ofrecer un salario al posible empleado de H-1B que debe ser el mayor del salario real o prevaleciente. Si se paga el salario prevaleciente, el empleador debe tomar en consideración la naturaleza de la oferta de trabajo, el área de empleo previsto, y los deberes de empleo para la posición ofrecida en la selección del nivel de salario apropiado de OES, o de lo contrario pueden encontrarse enfrentando desafíos de WHD con respecto a pagar salarios de vuelta.

Para más información sobre el proceso de la visa de trabajo no inmigrante o para considerar las opciones de visa H-1B no inmigrante, los abogados de inmigración y nacionalidad a Nachman Phulwani Zimovcak (NPZ) Law Group, P.C. te invitan a visitarlos al web a www.visaserve.com o mandar un email a info@visaserve.com o llamar el bufete de abogados a 201.670.0006 (x107).