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NPZ Immigration Law Blog

Tuesday, April 17, 2018

O ABC do Visto H-1B (Parte 7 de um conjunto de 8 textos): Opções de visto para quem não tiver sua petição selecionada na loteria da cota H-1B

Por Michael Phulwani, Esq., David H. Nachman, Esq. e Ludka Zimovcak, Esq. – Advogados especializados em imigração
do escritório NPZ Law Group, P.C. - VISASERVE (New Jersey, New York, Indiana e escritórios afiliados no Canadá e Índia)

No ano passado, o Serviço de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) anunciou que recebeu cerca de 236.000 petições para o visto H-1B para o ano fiscal de 2018. Ele ainda não informou quantas petições recebeu no processo atual, mas anunciou que nos primeiros cinco dias úteis de recebimento de petições já atingiu a cota prevista em lei – o que significa que a seleção será via loteria (também chamada “processo de seleção randômico”). Uma vez completada a loteria, o USCIS começa a enviar notificações.

Como mais uma vez a demanda superou a oferta, é importante que agora os que buscam o visto H-1B já comecem a explorar outras oportunidades de visto que possam permitir que vivam e trabalhem nos EUA de forma temporária. Este artigo aborda opções de visto de trabalho que podem estar disponíveis para pessoas que apresentaram petições para o visto de trabalho de não imigrante H-1B, mas que acabaram não sendo selecionadas pela loteria referente à cota anual.

Vistos H-1B isentos da cota

Há certas categorias que estão isentas da cota de vistos H-1B. Umas delas é para cidadãos estrangeiros que já têm (ou esperam ter) uma oferta de emprego de uma instituição de ensino superior (ou entidades sem fins lucrativos relacionadas ou afiliadas) ou de uma organização de pesquisa sem fins lucrativos ou governamental.

Para ser classificado como isento à cota, não é preciso que o possível funcionário com o visto H-1B seja funcionário de uma instituição de ensino superior (ou entidades sem fins lucrativos relacionadas ou afiliadas) ou uma organização de pesquisa sem fins lucrativos ou governamental. Os possíveis funcionários com o visto H-1B, empregados por qualquer empregador, que vão desempenhar a maior parte do seu trabalho em instituições qualificadas mencionadas podem se qualificar para a isenção da cota do visto H-1B desde que o trabalho realizado “predominantemente vá além” da finalidade normal, primária ou essencial da instituição acadêmica de ensino superior qualificada.

Para ilustrar, considere o caso de uma empresa de Tecnologia da Informação (TI) que tenha um contrato com uma universidade dos EUA para contratar e colocar consultores de TI para desenvolver/customizar o software da universidade. Assumindo que os consultores de TI contratados pela empresa de consultoria vão trabalhar principalmente desenvolvendo/customizando o software da universidade e que o trabalho irá beneficiar a instituição, alcançando um dos seus objetivos primários ou essenciais, então pode-se argumentar que tais funcionários podem ser tratados como trabalhadores isentos da cota do visto H-1B, mesmo que não empregados diretamente pela universidade.

Outros vistos de trabalho para profissionais especializados a serem considerados como o H-1B1, TN e E-3

Há três categorias de vistos de não imigrante que são similares ao visto H-1B e são designadas para trabalhadores profissionais especializados de certos países específicos. Ess tipos de vistos se baseiam em acordos comerciais específicos que países assinaram com os EUA. Estar ciente da existência desses tipos de vistos pode também fazer com que os profissionais de RH aprimorem suas metodologias de recrutamento, de modo a considerar também esse grupo de candidatos.

O programa de vistos H-1B1 é elaborado especificamente para cidadãos do Chile e Cingapura. Até 6.800 vistos (1.400 vistos para cidadãos do Chile e 5.400 vistos para cidadãos de Cingapura) são reservados a cada ano fiscal da cota total de 65.000 vistos H-1B. O visto H-1B1 pode ser obtido em um consulado/embaixada dos EUA no exterior sem a submissão de uma petição ao USCIS. Além disso, trabalhadores profissionais temporários do México e Canadá podem explorar a classificação TN. As regulações especificam várias categorias de profissionais assim como as qualificações mínimas para cada profissão englobada pelo Apêndice 1603.D.1 ao Anexo 1603 do Tratado de Livre-Comércio da América do Norte (Nafta na sigla em inglês). No anexo há uma lista de posições profissionais para as quais candidatos qualificados podem entrar nos EUA para trabalhar para empresas americanas.

Além disso, cidadãos da Austrália podem se qualificar aos vistos de trabalho temporário E-3. Assim como os vistos H-1B1, os vistos E-3 estão sujeitos a uma cota anual de 10.500 vistos por ano fiscal. O candidato ao visto E-3 precisa obter o Pedido de Condições de Trabalho (LCA na sigla em inglês) como ponto de partida para a concessão do status E-3.

Ocupacionalmente, os vistos H-1B1, TN e E-3 espelham o visto H-1B no sentido que o trabalhador estrangeiro precisa estar empregado em uma “ocupação especializada”. Enquanto os vistos H-1B1 e E-3 exigem o LCA atestado pelo Departamento do Trabalho (DOL), o visto TN não impõe essa exigência. Ao contrário do H-1B, que é um visto de “intenção dupla”, nenhuma das categorias citadas acima são de dupla intenção. Em termos simples, enquanto o cidadão estrangeiro empregado com um visto H-1B válido pode buscar um visto de não imigrante com base em trabalho (geralmente chamado de “Green Card” com base em emprego), estrangeiros empregados com os vistos H-1B1, TN ou E-3 não têm essa opção. Mas estrangeiros empregados nessas categorias podem buscar solicitações de “Green Card” com base em emprego ao mudar o seu status para um visto de não imigrante de dupla intenção de categorias como H-1B, L-1, etc.

Visto de Investidor/Comerciante: uma classificação de visto que não deve ser negligenciada

Um cidadão estrangeiro pode se qualificar para um visto E dependendo do tipo de acordo [Tratado Bilateral de Investimento (BIT), Acordo de Livre Comércio (FTA) ou Tratado de Amizade, Comércio e Navegação (FCN)] que seu país de cidadania tenha com os EUA. Há dois tipos de vistos E: o visto Tratado de Comerciante (E-1) e o Visto Tratado de Investidor (E-2). Cidadãos de países que tenham o FTA podem em alguns casos se qualificar tanto para o E-1 quanto para o E-2. Já cidadãos de países com o BIT se qualificam apenas ao E-2.

Para o visto E-1, um estrangeiro que entra nos EUA precisa estar envolvido em um volume de comércio significativo cujo escopo seja internacional, principalmente entre os EUA e uma nação estrangeira. O visto E-2, por outro lado, exige que o cidadão estrangeiro desenvolva e dirija as operações de um empreendimento no qual o cidadão estrangeiro tenha investido, ou está ativamente em processo de investir, um substancial montante de capital. A empresa precisa ser um negócio de boa fé. Além disso, se qualificam aos vistos E-1/E-2, dependendo dos acordos bilaterais entre o país estrangeiro e os EUA, um “funcionário chave”, incluindo os executivos e supervisores, ou pessoas cujos serviços prestados são “essenciais para a operação eficiente do empreendimento”.

Estudantes estrangeiros empregados via a pós-complementação OPT podem considerar pedir extensão especial STEM OPT

Pode haver uma alternativa de visto opcional disponível para graduandos estrangeiros em universidades dos EUA. Se não selecionados pela cota de vistos H-1B, estudantes das áreas de Ciências, Tecnologia, Engenharia e Matemática (STEM na sigla em inglês) com o visto F-1 podem aplicar para a extensão especial STEM OPT (OPT é a sigla em inglês para Treinamento Prático Opcional). Para obter a extensão, o estudante deve estar empregado em uma empresa que esteja registrada no E-Verify e deve ter recebido uma concessão de pós-complementação OPT relacionada a tal diploma. As regulações exigem que o STEM em questão seja na graduação ou dupla graduação do diploma mais recente recebido pelo estudante. Essa extensão do período OPT para os detentores de diploma STEM dá aos empregadores americanos duas chances de recrutar esses demandados graduandos por meio do processo de vistos H-1B. A extensão STEM OPT é longa o bastante para permitir que petições H-1B sejam submetidas nos dois anos fiscais posteriores (dois ciclos de vistos H-1B). A política por trás dessa iniciativa mostra que há uma frustração por parte dos EUA de treinar trabalhadores da área STEM altamente qualificados para depois os mandarem para casa porque não conseguiram o visto H-1B devido à cota.

Estudantes que não possuem um diploma STEM podem escolher a opção de voltar a estudar. Por exemplo, um estudante que completou o curso de bacharelado de uma instituição de ensino americana pode exercer a opção de se inscrever em um outro curso de bacharelado ou mestrado. Embora se inscrever em um curso de bacharelado possa ser uma boa ideia para ganhar tempo nos EUA com a esperança de conseguir um dos vistos H-1B da cota do ano fiscal seguinte, a opção de se inscrever num mestrado deve ser feita com cuidado. Antes de se inscrever num programa de mestrado, o estudante deve se certificar que a universidade americana escolhida se qualifica como uma “instituição de ensino superior” como definido na seção 101(a) da Lei de Ensino Superior dd 1965 porque não é todo diploma de mestrado de uma instituição de ensino dos EUA que irá qualificar um indivíduo a participar da cota do visto H-1B.

No caso de empresas multinacionais, sempre considere a opção do visto L-1 para funcionários estrangeiros

Funcionários empregados por empresas com presença fora dos EUA podem explorar a possibilidade de usar o visto L-1. Essa classificação de visto facilita a transferência temporária para os EUA de estrangeiros com conhecimento profissional, especializado e de gestão. Mesmo dentro da categoria L há importantes distinções entre dois tipos de visto: o L-1A, usado para “executivos e gestores, e o L-1B, para funcionários com “conhecimento especializado”.

Executivos com o visto L-1A dirigem a gestão de uma organização ou desempenham uma função ou componente importante de uma organização. De forma similar, os gestores com o visto L-1A têm como missão principal (1) dirigir uma organização ou área de uma organização e “supervisionar ou controlar o trabalho de outros” ou (2) fazer a gestão de uma “função essencial” em um nível sênior na hierarquia da organização. Gerentes e executivos não precisam supervisionar subordinados. As regulações do visto L-1 requerem que a pessoa desempenhe uma “gestão funcional”. Para se qualificar ao visto L-1B, o funcionário deve ter conhecimento especializado da empresa, seu produto e sua aplicação ter presença em mercados internacionais ou ter um nível de conhecimento avançado dos processos e procedimentos da empresa.

Uma importante alternativa à cota do visto H-1B é o visto O-1 para pessoas que possuem uma habilidade extraordinária

Assim como o visto de não imigrante L-1, há dois tipos de visto O-1. E também, assim como o visto L-1, a categoria O-1 não é sujeita a cota. O visto de não imigrante O-1 é dividido em duas categorias: O-1A e O-1B. A classificação O-1A é destinada a cidadãos estrangeiros com “habilidade extraordinária” nas áreas de ciências, artes, educação, negócios ou atletas. Nas áreas de cinema e produção de TV, a pessoa pode se qualificar para o visto caso demonstre um histórico de “realizações extraordinárias”. Portanto, há diferentes classes do visto O-1.

É importante saber que o visto O-1 não se limita às áreas citadas acima. O USCIS interpreta o estatuto para englobar “qualquer área de atuação,” incluindo artesãos e palestrantes. Além disso, o termo “artes” inclui não apenas os principais criadores ou artistas, mas também profissionais essenciais da equipe de produção como diretores, cenógrafos, coreógrafos, arranjadores, figurinistas, maquiadores, técnicos de palco, treinadores de animais, etc.

Com base no que foi exposto, é seguro afirmar que, antes de o estrangeiro fazer as malas para deixar os EUA, os candidatos ao visto H-1B que não conseguiram obter um dos vistos da cota devem considerar cuidadosamente as várias opções de visto de trabalho nos EUA. Ele pode se qualificar para o visto H-1B isento da cota se a oferta de trabalho for de uma instituição de ensino superior (ou entidades sem fins lucrativos relacionadas ou afiliadas) ou de uma organização de pesquisa sem fins lucrativos/governamental.

Mesmo um emprego com uma terceira empresa pode qualificar um indivíduo para a isenção da cota H-1B desde que se comprove que o beneficiário irá desempenhar a maior parte do trabalho em instituições qualificadas e que o trabalho irá beneficiar o propósito primário e essencial da instituição qualificada.

Também seria recomendável que o cidadão estrangeiro cheque o tipo de acordo comercial que o seu país possui em vigor com os EUA, já que isso pode qualificá-lo às classificações de vistos de não imigrante H-1B1, TN, E-1, E-2 e E-3. Adicionalmente, funcionários de empresas com escritórios tanto nos EUA como em outro país podem explorar a opção do visto L-1. Além disso, indivíduos com “habilidade extraordinária” nas áreas de ciências, artes, educação, negócios ou atletas podem se qualificar ao visto O-1A enquanto o visto O-1B pode ser adequado a um estrangeiro com “realizações extraordinárias” nas áreas de cinema e produção de TV. Por último, mas não menos importante, estudantes com o visto F-1 STEM devem tentar obter a extensão STEM OPT para poder participar do próximo ciclo (ou os próximos dois ciclos) do visto H-1B. Nós enfatizamos mais uma vez que os estudantes que optam por se inscrever num programa de diploma de mestrado com a esperança de ter mais chances de conseguir um dos vistos H-1B da cota no ano seguinte devem se certificar de que escolheram cuidadosamente o programa de mestrado, já que nem todos qualificam o estudante para aplicar para um dos 20.000 vistos H-1B da chamada “master cap”.

Para informações adicionais, contate a equipe VISASERVE e o NPZ Law Group pelo e-mail info@visaserve.com, pelo telefone + 1 (201) 670-0006 ou pelo site http://visaserve.com/


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