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NPZ Immigration Law Blog

Wednesday, April 4, 2018

O ABC do Visto H-1B (Parte 6 de um conjunto de 8 textos) Se a cota do visto H-1B for atingida, ainda tenho chance de obter o visto H-1B?

 

Por Michael Phulwani, Esq., David H. Nachman, Esq. e Ludka Zimovcak, Esq. Advogados especializados em imigração do escritório NPZ Law Group, P.C. - VISASERVE (New Jersey, New York, Indiana e escritórios afiliados no Canadá e Índia)

Na primeira semana de abril ao longo dos últimos anos, o Serviço de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) anunciou que recebeu um número de petições para o visto H-1B suficiente para completar a cota prevista na lei, tanto a regular como a chamada “master’s cap”. Devido ao aumento no número de petições protocoladas, o USCIS realiza o processo conhecido como loteria (tecnicamente chamado “processo de seleção aleatória”) para determinar quais petições recebidas nos cinco primeiros dias de protocolamento, período mínimo em que o USCIS pode aceitar petições, serão de fato consideradas. Depois o USCIS começa a enviar avisos para os autores das petições selecionadas no processo de seleção aleatório.

A época da loteria do visto H-1B é muito estressante para milhares de potenciais candidatos a esse visto. Até que os potenciais empregadores (ou seus representantes legais) comecem a receber esses avisos colocando um fim no cenário de incerteza, um questionamento que vale a pena ser feito é: “Eu ainda tenho chances de obter o visto H-1B mesmo se a minha petição não for selecionada para a cota de vistos H-1B?”.

Infelizmente, a cota regular (de bacharelado) para os vistos H-1B continua limitada a 58.200 vistos e a chamada “master’s cap” (para quem obteve um mestrado ou diploma mais elevado nos EUA) não aceita mais do que 20.000 profissionais. Porém, há certas categorias que se qualificam à isenção da cota H-1B que devem ser analisadas pelos candidatos. Uma dessas categorias é para candidatos a ofertas de emprego em: (1) instituições de ensino superior ou entidades sem fins lucrativos relacionadas ou afiliadas; ou (2) organizações de pesquisa sem fins lucrativos ou organizações governamentais de pesquisa. Para obter a isenção à cota H-1B usando essas categorias, a principal pergunta a ser respondida é se a oferta de emprego é de uma instituição de ensino superior, uma entidade sem fins lucrativos relacionada ou afiliada, uma organização de pesquisa sem fins lucrativos ou uma organização governamental de pesquisa.

No caso da isenção à cota dos vistos H-1B, as regulações do visto H-1B adotaram a definição de instituição de ensino superior como consta na seção 101(a) da Lei de Ensino Superior de 1965. Como detalhado no nosso artigo anterior, para ser classificada como uma instituição de ensino superior, a instituição educacional deve atender a cinco (5) exigências. Primeiro, o instituto educacional deve ser pública ou outra instituição sem fins lucrativos. Segundo, a instituição que concede o diploma de mestrado deve ser acreditada por uma agência de acreditação nacionalmente reconhecida. Além disso, a instituição educacional deve satisfazer cada uma das exigências a seguir: (1) aceitar como alunos regulares somente pessoas que tenham certificado de graduação de uma escola que ofereça ensino secundário ou o equivalente deste certificado; (2) ser legalmente autorizada no Estado em questão a oferecer um programa educacional que vá além da educação secundária; e (3) oferecer um programa educacional pelo qual a instituição concede um diploma de graduação ou oferecer um programa não inferior a dois anos que seja aceitável como créditos completos em relação a tal diploma. O artigo anterior desta série discutiu detalhadamente quais instituições educacionais podem ou não se qualificarem como uma instituição de ensino superior. Orientações adicionais foram divulgadas recentemente em um conjunto de regulações que entraram em vigor em 17 de janeiro de 2017.

Partindo do princípio de que uma instituição acadêmica se qualifica como instituição de ensino superior, as próximas duas perguntas que têm surpreendido advogados de imigração (e potenciais empregadores de profissionais com o visto H-1B) são: (1) qual é a diferença entre empregado “por” (“by”) e  empregado “em” (“at”) e (2) como pode-se verificar se uma instituição sem fins lucrativos é “relacionada a ou afiliada com” uma instituição de ensino superior.

O memorando Aytes de 2006 esclareceu a diferença entre empregado “por” e empregado “em” e o propósito por trás dela. Esse memorando explica que, geralmente, instituições qualificadas apresentando petições em nome profissionais que já possuem o visto H-1-B ou buscam obtê-lo solicitam essa isenção. Em certos casos, os autores das petições que não são eles próprios instituições qualificadas também solicitam a isenção porque o possível beneficiário do visto H-1B vai desempenhar todas ou parte das funções da vaga de trabalho “em” uma instituição qualificada. Tais peticionários são denominados como “peticionários terceiros” (“third party petitioners”).

Assim, o USCIS permite a isenção em situações em que o funcionário é empregado por um “peticionário terceiro”, mas o possível funcionário H-1B irá desempenhar funções da vaga em uma instituição qualificada que diretamente e predominantemente vai além do propósito normal, primário ou essencial, missão, objetivos ou função da instituição qualificada, isto é, educação superior ou organização de pesquisa sem fins lucrativos ou organização governamental de pesquisa. Dessa forma, se o peticionário não é ele próprio uma instituição qualificada, é do peticionário o ônus de estabelecer que há um “nexo lógico” entre o trabalho desempenhado predominantemente pelo beneficiário e o trabalho normal, primário ou essencial desempenhado pelo a instituição qualificada.

Nesse contexto, a questão que tem sido frequentemente tema de discussão é: “Como determinar se a instituição sem fins lucrativos é ‘relacionada a ou afiliada com’ a instituição de ensino superior?” O Escritório Apelativo de Administração (AAO na sigla em inglês), parte do USCIS, sempre submeteu à abordagem do USCIS se a instituição sem fins lucrativos é relacionada a ou afiliada com a instituição de ensino superior. De acordo com a política do USCIS, a definição de entidade sem fins lucrativos relacionada ou afiliada que deve ser aplicada pode ser encontrada no 8 C.F.R. § 214.2(h)(19)(iii)(B).  O USCIS leva em consideração, especialmente, a definição a seguir: “uma entidade sem fins lucrativos (incluindo, mas não limitada a, hospitais e instituições médicas ou de pesquisa) que é conectada ou associada com uma instituição de ensino superior, por meio de controle compartilhado ou controle pelo mesmo conselho ou federação operado por uma instituição de ensino superior ou ligada a uma instituição de ensino superior como membro, filial, cooperativa ou subsidiária”.

Por meio das novas orientações de 2017, o termo “entidade sem fins lucrativos relacionada ou afiliada” é definido, tanto para a finalidade da taxa ACWIA (8 CFR §214.2(h)(19)(iii)(B) como da isenção da cota, para incluir entidades sem fins lucrativos que satisfaçam qualquer uma das condições a seguir: (1) a entidade sem fins lucrativos é conectada ou associada com uma instituição de ensino superior por meio de propriedade compartilhada ou controle de um mesmo conselho ou federação; (2) a entidade sem fins lucrativos é operada por uma instituição de ensino superior; (3) a entidade sem fins lucrativos é ligada a uma instituição de ensino superior como membro, filial, cooperativa ou subsidiária; ou (4) a entidade sem fins lucrativos firmou um acordo formal por escrito com a instituição de ensino superior que estabelece uma relação de trabalho ativa com a instituição de ensino superior para o propósito de pesquisa ou educação; e a atividade fundamental da entidade sem fins lucrativos contribui diretamente para a missão de pesquisa ou educação da instituição de ensino superior.

O AAO foi além ao interpretar os termos “conselho” e “federação” ao se referir especificamente a entidades educacionais como conselho de educação, conselho de regentes, etc. Argumentar que todas as universidades públicas e escolas públicas primárias e secundárias são entidades sem fins lucrativos, de propriedade de governos estaduais, não  ajudará a obter a isenção.

Porém, considere uma situação em que a escola primária ou secundária oferece um programa de certificação de professores em colaboração com uma instituição qualificada de ensino superior e um dos propósitos essenciais da instituição de ensino superior é treinar professores de escolas primárias e secundárias. Essa colaboração pode ser usada para satisfazer o terceiro vetor de que o peticionário é ligado a uma instituição de ensino superior como membro, filial, cooperativa ou subsidiária. Assim, indivíduos envolvidos em tal programa podem ser considerados isentos da cota para o visto H-1B. Porém, tal isenção é limitada aos funcionários do peticionário sem fins lucrativos que estão diretamente envolvidos no programa gerido conjuntamente que diretamente e predominantemente vai além do propósito essencial da instituição de ensino superior.

Um tema menos polêmico é o de qual instituição pode se qualificar como uma organização de pesquisa sem fins lucrativos ou uma organização governamental de pesquisa. O USCIS sempre segue a definição que consta na regulação 8 C.F.R. 214.2(h)(19)(iii)(C). Especificamente, uma organização de pesquisa sem fins lucrativos é uma organização que primariamente está envolvida em pesquisa básica e/ou pesquisa aplicada. Uma organização governamental de pesquisa é uma entidade do Governo dos Estados Unidos cuja missão primária é desempenhar ou promover a pesquisa básica e/ou aplicada. A pesquisa, seja básica ou aplicada, inclui ciências, ciências sociais ou humanidades.

Em resumo, para solicitar a isenção da cota do visto H-1B sob essa categoria, a instituição deve se qualificar como instituição de ensino superior ou como organização de pesquisa sem fins lucrativos ou como organização de pesquisa governamental. Mesmo que o peticionário não seja uma instituição de ensino superior, pode se qualificar para a isenção se for “relacionado a ou afiliado com” a instituição de ensino superior. Para ser “relacionado a ou afiliado com” uma instituição de ensino superior, um ou mais dos pontos a seguir devem ser atendidos: (1) o peticionário ser associado com a instituição de ensino superior por meio de propriedade compartilhada ou controle pelo mesmo conselho ou federação; (2) o peticionário ser operado por uma instituição de ensino superior; ou (3) o peticionário ser ligado a uma instituição de ensino superior como membro, filial, cooperativa ou subsidiária.

Por último, mas não menos importante, as regulações não exigem que o possível funcionário com o visto H-1B deva ser empregado “pela” instituição de ensino superior (ou entidades sem fins lucrativos relacionadas ou afiliadas) ou organizações de pesquisa sem fins lucrativos ou organizações governamentais de pesquisa. Mesmo se o funcionário com o visto H-1B for empregado por terceiros, mas desde que desempenhe a maior parte do seu trabalho “em” (“at”, “upon”) uma instituição qualificada e esse trabalho diretamente e predominantemente vá além do propósito primário e essencial da instituição qualificada, tal funcionário será tratado como isento à cota. Obviamente, é provável que recebamos orientações adicionais sobre essas questões no futuro.

Para informações adicionais, contate a equipe VISASERVE e o NPZ Law Group pelo e-mail info@visaserve.com, pelo telefone + 1 (201) 670-0006 ou pelo site http://visaserve.com/



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