Por Michael Phulwani, Esq., David H. Nachman, Esq. e Ludka Zimovcak, Esq. – Advogados especializados em imigração do escritório NPZ Law Group, P.C. - VISASERVE (New Jersey, New York, Indiana e escritórios afiliados no Canadá e Índia)
O programa de visto H1-B permite que um empregador dos Estados Unidos contrate temporariamente não imigrantes para preencher uma posição especializada nos EUA. A Lei de Imigração e Nacionalidade (conhecida como INA, sua sigla em inglês, ou Act) exige que o empregador pague ao funcionário com o visto H-1B o que for mais alto, o salário atual ou o salário prevalecente local, para que dessa forma se proteja os trabalhadores americanos e seus salários.
Pela INA, um empregador que busca contratar um cidadão estrangeiro para uma ocupação especializada por meio do visto H-1B deve obter uma autorização do Departamento do Trabalho (DOL na sigla em inglês) antes que o estrangeiro obtenha o visto H-1B. A INA define “ocupação especializada” como uma ocupação que exige a aplicação de conhecimento altamente especializado e a obtenção de pelo menos um diploma de curso superior. A lei exige que o empregador em busca de permissão para contratar um trabalhador com o visto H-1B submeta e receba a aprovação do Pedido de Condições de Trabalho (LCA na sigla em inglês) do DOL.
O empregador deve ser extremamente cauteloso com suas afirmações no LCA e deve cumprir com as regulações que nele constam. A inclusão consciente de informações falsas na preparação do LCA e em qualquer documentação de apoio ou mesmo auxílio, cumplicidade ou orientação nesse sentido é crime federal sujeito a multa ou detenção de até cinco (5) anos ou ambos. Outras penalidades também podem ser aplicadas no caso de fraude ou uso indevido do LCA ou perjúrio em relação ao ETA 9035.
Onde e Quando os Empregadores devem Divulgar Avisos sobre o LCA?
O requerimento de aviso do LCA exige que os empregadores divulguem um comunicado sobre a sua intenção de contratar trabalhadores não imigrantes. Um empregador de funcionários com o visto H-1B deve providenciar o aviso (i) de que protocolou um LCA. Quando há um representante do acordo coletivo referente à função que o profissional com o visto H-1B ocupará, o empregador deve providenciar o tal aviso a esse representante por meio de uma cópia do LCA ou outro documento que contenha toda a informação exigida.
Quando não há um representante do acordo coletivo, o empregador deve providenciar tal aviso em uma das duas formas a seguir: um aviso em papel comunicando que o LCA foi protocolado deve ser colocado em dois locais visíveis em cada local de trabalho onde o não imigrante H-1B será alocado (seja esse local de trabalho de propriedade ou operado pelo empregador ou por alguma outra pessoa ou entidade). Outra alternativa é o aviso eletrônico de que o LCA foi protocolado, que pode ser enviado por meio de notificação eletrônica para funcionários na classificação ocupacional (incluindo tanto funcionários do empregador de profissionais com o visto H-1B quanto empregados de outra pessoa ou entidade que é detentora ou opera o local de trabalho) para a qual o não imigrante H-1B é buscado, em cada local de trabalho onde cada não imigrante H-1B será alocado. Além disso, exige-se que o empregador do funcionário com o visto H-1B disponibilize o aviso no prazo de 30 dias antes da data de protocolamento do LCA. O aviso deve estar disponível no prazo total de dez dias.
Em situações envolvendo profissionais com o visto H-1B trabalhando em empresas terceirizadas (end-site users ou third party placements em inglês), é obrigação do empregador do profissional com o visto H-1B divulgar nos locais de trabalho secundários o aviso de que o LCA foi protocolado. Mesmo que o empregador do funcionário com o visto H-1B tente, de boa-fé, divulgar na empresa terceirizada o aviso, mas esta se negue a fazê-lo, considera-se que o empregador do profissional com o visto H-1B está significativamente e voluntariamente violando a lei. Pela INA, as empresas terceirizadas não têm obrigação de divulgar o aviso.
Além disso, as exigências de divulgação determinam que os empregadores anotem e mantenham as datas e locais onde o aviso foi divulgado, mantendo também uma cópia desse aviso.
Obrigações Adicionais para Empregadores Dependentes do Visto H-1B e Violadores Cientes
Um empregador é considerado dependente do visto H-1B se possui: até 25 funcionários em tempo integral ou equivalente e pelo menos 8 trabalhadores não imigrantes com o visto H-1B; ou entre 26 e 50 funcionários em tempo integral ou equivalente e pelo menos 13 trabalhadores não imigrantes com o visto H-1B; ou 51 ou mais funcionários em tempo integral ou equivalente, dos quais 15% ou mais são trabalhadores não imigrantes com o visto H-1B.
Um empregador cuja dependência não é imediatamente aparente ou está no limite dessa dependência deve fazer um simples cálculo: a comparação do número total de trabalhadores com o visto H-1B com o número total da força de trabalho (incluindo os trabalhadores com o visto). Se o cálculo mostrar que o empregador é dependente, o empregador deve então calcular o nível da sua dependência. Se ela superar 15% da força de trabalho, o empregador deve calcular o seu nível de dependência integralmente.
O empregador é considerado um violador ciente caso verifique-se que, a qualquer momento nos últimos cinco anos anteriores à data da aplicação (e após 20 de outubro de 1998) ele cometeu uma violação consciente (ii) ou uma deturpação de um fato material (duas das atestações do LCA). Um empregador violador ciente deve cumprir com atestações adicionais referentes a qualquer LCA que ele tenha protocolado no prazo de cinco anos a contar da violação ciente identificada. A única exceção é quando o LCA é protocolado para os profissionais classificados como “exempt” H-1B e o LCA é usado exclusivamente para eles.
Os empregadores dependentes do visto H-1B e/ou violadores cientes devem atestar que não demitiram nenhum trabalhador dos EUA (iii) na época em que a petição do visto H-1B foi protocolada.
Além disso, exige-se que os empregadores dependentes do visto H-1B e/ou violadores cientes façam as chamadas “displacement inquiries”. “Displacement inquiry” é uma obrigação dos empregadores dependentes do visto H-1B e/ou dos violadores cientes quando eles querem colocar um não imigrante com o visto H-1B (iv) junto a um outro empregador onde há indícios de vínculo empregatício. Além disso, esses empregadores devem atestar que adotaram medidas de boa-fé para contratar profissionais dos EUA e que ofereceram a vaga para qualquer outro profissional dos EUA igualmente ou melhor capacitado que se candidatou ao cargo, por isso deseja empregar um profissional com o visto H-1B.
Obrigação do Empregador de Manter Registros dos Salários Pagos aos Funcionários com o Visto H-1B
A INA também determina que o LCA, protocolado pelo empregador junto ao DOL, deve incluir uma declaração para efeito de que o empregador está oferecendo ao estrangeiro o status de não imigrante H-1B, que o salário para os detentores do visto H-1B é pelo menos igual ao nível salarial atual pago pelo empregador a todos os demais indivíduos com experiência e qualificações similares para a vaga específica em questão ou o nível salarial prevalecente para a classificação ocupacional na área da vaga oferecida, o que for maior, com base na melhor informação disponível no momento em que a aplicação foi protocolada.
Décadas atrás, ao avaliar uma reivindicação apresentada pela “Fair Labor Standards Act” (Lei de Padrões Justos de Trabalho em tradução livre), a Suprema Corte dos EUA determinou, em uma decisão histórica (v), que uma vez que o empregado demonstre que desempenhou um trabalho e não foi devidamente remunerado por ele e apresente evidências suficientes da quantidade e da extensão do trabalho como uma questão de inferência justa e razoável, passa a ser do empregador o ônus de produzir provas da quantidade precisa de trabalho que foi desempenhado ou evidências para negar a inferência criada pelas evidências do funcionário. A Suprema Corte explicou que é responsabilidade do empregador manter registros precisos e que esse ônus não deve recair sobre o empregado e impedir a reparação ao funcionário quando esses registros não puderem ser apresentados.
Então, atuando com base nas evidências produzidas de forma suficiente pelo funcionário, se a Divisão de Horas e Salários do DOL (WHD) (vi) estabelecer que o empregador não compensou apropriadamente o empregado não imigrante com o visto H-1B, o empregador sofre o ônus de estabelecer a existência de circunstâncias que justifiquem os salários que não foram pagos ou os benefícios que não foram oferecidos pela preponderância de evidências. A incapacidade de fazê-lo pode fazer com que o empregador seja responsabilizado pelos salários retroativos e outras remediações financeiras.
Responsabilidade de Pagamentos Retroativos Não Sujeita ao Estatuto de Limitação de Um Ano
O DOL aceita queixas apresentadas por pessoas ou organizações prejudicadas ou referentes às suas próprias investigações relacionadas a falsas declarações ou incapacidade de o empregador cumprir as condições estabelecidas no LCA. Um funcionário prejudicado tem 12 meses após a data mais recente de que as violações alegadas foram cometidas para registrar a queixa, mas esse Estatuto de Limitações não se aplica à responsabilidade do empregador em arcar com pagamentos devidos.
Se o empregador não pagar ao funcionário com o visto H-1B o “salário exigido”, a Justiça pode determinar que ele faça os pagamentos retroativos ou compense as diferenças. As regulações exigem que a WHD determine se o empregador tem a documentação apropriada para embasar o salário atestado. A WHD pode contatar a Agência de Emprego e Treinamento (ETA) (vii), que faz parte do DOL, para obter o salário prevalecente. A regulação é permissiva e a determinação da ETA é meramente uma opção que o funcionário da WDH pode usar na sua investigação. Se o empregador não for capaz de embasar, por meio de documentação apropriada, como ele chegou ao nível salarial prevalecente, o funcionário da WHD pode usar a Carta de Recomendação e os Formulários I-129 apresentados ao Serviço de Cidadania e Imigração dos EUA (USCIS) (viii) para aprovação da petição do visto H-1B para determinar se o empregado foi devidamente classificado no nível salarial específico.
Penalidades Financeiras Civis para Violações do H-1B e Cancelamento por Não Conformidade
O funcionário da WHD pode estabelecer as Penalidades Financeiras Civis (CMPs) até o limite de US$ 5.000 por uma violação intencional referente a salários. Ele também pode estabelecer uma penalidade que não supere US$ 1.000 por violação referente à dispensa de trabalhadores dos EUA, uma violação relacionada a notificação, especificidade do pedido de condições de trabalho, contratação de funcionários dos EUA ou falsa declaração de qualquer fato material no LCA.
As regulações exigem que o funcionário da WHD considere sete fatores para a avaliação dos CMPs:
(1) Histórico anterior de violação, ou violações, do empregador; (2) O número de trabalhadores afetados pela violação ou violações; (3) A gravidade da violação ou violações; (4) Os esforços de boa-fé feitos pelo empregador para cumprir com as provisões da lei e regulações; (5) Explicação do empregador referente à violação ou violações; (6) O comprometimento do empregador com conformidades futuras; e (7) A extensão do ganho financeiro obtido pelo empregador devido à violação ou a potencial perda financeira, dano e efeitos adversos em relação às outras partes.
Além disso, as regulações estabelecem que um empregador que deliberadamente não cumpre o pagamento dos salários deve ser banido pelo período de pelo menos dois anos. Adicionalmente, uma significativa incapacidade de fornecer avisos pode resultar em um ano de banimento. Fora isso, a incapacidade de um empregador dependente de funcionários com o visto H-1B de realizar “displacement inquiry” pode levar a um ano de banimento. Por último, mas não menos importante, o desconhecimento por parte do empregador de funcionários com o visto H-1B com relação às exigências da INA ou divergências cujas não conformidades se devem a um advogado ou a um funcionário não o redime da não conformidade.
A perspectiva de exclusão de um empregador de funcionários com visto H-1B é algo muito preocupante. O banimento é um impeditivo muito forte por não conformidade já que atinge um ponto vital desse empregador. Os trabalhadores com o visto H-1B são necessários para a geração de receita que por sua vez permite que o empregador exista.
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i Este aviso deve incluir: O número de não imigrantes H-1B que o empregador busca empregar; A classificação ocupacional na qual o não imigrante H-1B será empregado; Os salários oferecidos; O período de emprego; Os locais em que os não imigrantes H-1B serão alocados; e a declaração a seguir: “Queixas alegando falsas afirmações de fatos materiais no pedido de condições de trabalho e/ou a não conformidade com os termos do pedido de condições de trabalho devem ser protocoladas em qualquer unidade da Divisão de Horas e Salários do Departamento do Trabalho dos EUA.
ii A constatação de violação por parte do empregador está inserida em um dos dois tipos de procedimentos de execução a seguir: Um procedimento do Departamento de Trabalho sob a Lei de Imigração e Nacionalidade (INA) § 212(n)(2); (8 U.S.C. § 1182(n)(2)(C); OU Um procedimento do Departamento de Justiça sob a INA § 212(n)(5); (8 U.S.C.§ 1182(n)(5).)
iii Durante o período que tem início nos 90 dias prévios e se estende aos 90 dias posteriores à contratação do funcionário com o visto H-1B.
iv Excluindo H-1B1 ou E-3.
v Anderson v. Mt. Clemens Pottery Co., 328 U.S. 680 (1946).
vi A WHD é uma agência do DOL que impõe o salário mínimo federal, horas extras, manutenção de registros e determinações quanto a trabalho infantil da Lei de Padrões Justos de Trabalho.
vii A Agência de Emprego e Treinamento (ETA) administra programas do governo federal de treinamento e recolocação profissional, subsídios federais para os Estados para programas públicos de serviços de emprego e benefícios de seguro desemprego. Esses serviços são fornecidos principalmente por meio de sistemas estaduais e locais de desenvolvimento de força de trabalho.
viii O USCIS é uma agência dentro do Departamento de Segurança Interna que supervisiona a imigração legal nos EUA.
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