NPZ Immigration Law Blog

Empregadores que contratam profissionais com o visto H-1B e trabalhadores para ocupações especiais devem, por lei, submeter um Pedido de Condições de Trabalho (LCA) completo pelo Formulário ETA 9035E, do Departamento do Trabalho dos Estados Unidos (DOL), seguindo as formas definidas pelas regulações.

Ao completar e assinar o LCA, o empregador atesta vários itens chamados “atestados”. Esses atestados dizem respeito às responsabilidades do empregador para com o empregado não-imigrante com o visto H-1B, incluindo salário, condições de trabalho e benefícios a serem providenciados ao potencial trabalhador com o H-1B que vai se juntar à força de trabalho do empregador.

Um aspecto importante do processo do LCA é que o pedido é válido para um lugar ou lugares específicos – localização geográfica – indicados no LCA e abordados em certas condições salariais prevalecentes. Deve-se observar, então, que o funcionário com o visto H-1B para o qual o processo de LCA foi apresentado e aprovado deve ser contratado no âmbito das áreas especificadas. Para garantir a conformidade do LCA, o Departamento do Trabalho dos EUA continua a realizar auditorias em empresas que contratam funcionários com o visto H-1B (tanto em empregadores classificados como dependentes do visto H-1B como em empregadores que não são classificados dessa forma).

As auditorias normalmente são desencadeadas quando um funcionário ou ex-funcionário registra uma queixa no Departamento do Trabalho ou quando o Departamento do Trabalho mira um setor específico para investigação. Em alguns casos, o Departamento do Trabalho em nível estadual irá conduzir a investigação e as informações serão compartilhadas entre as autoridades estaduais e federais do Departamento do Trabalho. Em outros casos, o Escritório de Programas de Conformidade para Contratos Federais (OFCCP) também pode conduzir uma auditoria e, então, dependendo da documentação providenciada pelo empregador, compartilhar as informações com as autoridades federais do Departamento do Trabalho.

A maioria das investigações do Departamento do Trabalho começa com uma carta inicial de auditoria do oficial do órgão. A Divisão de Salário e Horas do Departamento do Trabalho é a seção que investiga os LCAs que são preparados e submetidos pelos empregadores para os funcionários com o visto H-1B. O oficial do Departamento do Trabalho pode se encontrar ou falar por telefone com alguém da empresa (ou um de seus representantes autorizados) e obter uma declaração inicial. Posteriormente à carta, uma investigação sobre o LCA pode ser iniciada e pode levar vários anos até ser concluída.

Durante a investigação, o advogado trabalha com os investigadores e apresenta argumentos legais com o objetivo de mitigar multas e penalidades aplicadas ao empregador. Em geral, as multas e penalidades tomam duas formas: (1) Salários retroativos; e (2) Penalidades por violações do LCA. Por fim, a Divisão de Salário e Horas irá concluir a investigação e emitir uma decisão final com relação à conformidade do caso. A decisão final pode ser cumprida satisfatoriamente e de forma adequada pelo empregador ou pode ser contestada por um juiz de imigração por meio de uma audiência administrativa.

Como mencionado anteriormente, as penalidades por não-conformidade variam amplamente. Elas podem incluir multas civis para violadores intencionais das disposições de deslocamento, multas criminais e detenção (quando violações intencionais são flagrantes e chegam ao ponto de ação criminal por parte do empregador), pagamentos retroativos de salários e encerramento da participação no programa H-1B (chamado exclusão). O Departamento do Trabalho pode penalizar o empregador por situações em que ele se envolveu nas seguintes violações das regras do LCA: (1) Por falhas intencionais no pagamento dos salários requeridos; e (2) Por falhas na manutenção de arquivos públicos; e (3) Por uma medida de retaliação contra os funcionários que podem ter tomado a iniciativa de registrar a queixa ou que de fato o fizeram.

O caminho mais prudente a seguir é evitar completamente as investigações da Divisão de Salário e Horas do Departamento do Trabalho. O escritório de advocacia Nachman Phulwani Zimovcak (NPZ) Law Group, P.C. recomenda, tanto a clientes como clientes em potencial, que adotem medidas para garantir que estejam plenamente de acordo com as regulações do LCA e que adotem um programa meticuloso de registro de dados com relação aos funcionários não-imigrantes detentores do visto H-1B. As regulações são claras à medida em que fornecem uma lista dos itens que obrigatoriamente devem ser mantidos em Arquivos de Acesso Público – os quais exige-se que sejam mantidos pelo empregador imediatamente após o LCA ter sido apresentado ao Departamento do Trabalho dos Estados Unidos.

Apesar de as regulações relevantes para a preparação e manutenção do LCA e dos Arquivos de Acesso Público para trabalhadores não-imigrantes detentores do H-1B serem, por vezes, intricadas e confusas, continuamos a verificar por meio das experiências jurídicas coletivas do nosso escritório que a compreensão das regras e a implementação de procedimentos apropriados são essenciais para que se possa sair ileso de uma investigação ou auditoria do Departamento do Trabalho sobre questões de conformidade com o H-1B. Na maioria das vezes, a investigação e a auditoria do Departamento do Trabalho é fruto de uma queixa referente ao não pagamento do salário especificado no LCA. Contudo, se houver documentação específica sobre divergências com relação aos requisitos, então os empregadores podem ser capazes de refutar as alegações do funcionário (e do Departamento do Trabalho).

Manter documentação apropriada sobre a conformidade do LCA é uma questão de paciência e requer um trabalho cuidadoso de manutenção de registros. A empresa deve desenvolver e manter políticas com relação aos seus funcionários estrangeiros não-imigrantes detentores do visto H-1B para garantir consistência e reduzir o risco de queixas de empregados. Se as questões de conformidade forem um problema, a empresa pode desejar fazer uma auditoria interna de todos os registros aplicáveis, com ou sem a assistência de uma firma de imigração. Este é também um dos serviços de conformidade de LCA oferecidos pelos profissionais do escritório de advocacia especializado em imigração Nachman Phulwani Zimovcak (NPZ) Law Group, P.C.

Não obstante o que foi exposto acima, é possível que a empresa se torne objeto de uma investigação do Departamento do Trabalho. Se isso ocorrer, a companhia deve imediatamente tomar medidas para resolver as supostas irregularidades e defender suas práticas. Se o motivo da queixa for aparente, as informações de refutação devem ser reunidas e elaboradas. Os funcionários que podem ser afetados devem ser avisados sobre a investigação e orientados sobre a forma adequada de proceder.

Orientar os funcionários da organização ajudará a minimizar os efeitos negativos dentro da empresa. Se a razão da queixa for desconhecida, a companhia deve promover uma auditoria para identificar fragilidades e preparar a refutação da reclamação. Em algumas circunstâncias, como sugerido acima, a companhia pode considerar adequado contratar advogados de imigração para assessorá-la na auditoria. Em certos casos, a auditoria pode exigir os serviços de um advogado criminalista (se a violação parecer ser suficientemente flagrante, veja acima).

Os advogados e especialistas legais do NPZ Law Group o ajudarão a montar uma "equipe de auditoria". Dependendo da composição da empresa, o grupo pode incluir funcionários dos departamentos de Recursos Humanos, Folha de Pagamento, Benefícios e do Conselho interno. Pela experiência do nosso escritório, a auditoria do Departamento do Trabalho ou a investigação do LCA irá se concentrar, mas não somente, nas seguintes questões:

• Salários – Os funcionários com o visto H-1B estão sendo pagos e o pagamento é similar ao dos demais funcionários da empresa?

• Tratamento – Os funcionários com o visto H-1B estão sendo tratados de forma similar aos demais funcionários?

• Especificidades do LCA – A empresa preencheu com precisão o LCA? O funcionário com o visto H-1B está trabalhando no mesmo local citado no LCA e com o mesmo cargo?

• Questões de Deslocamento e Recrutamento – O empregador é dependente do H-1B? Algum funcionário americano foi substituído por um funcionário com visto H-1B? O empregador do funcionário com o H-1B tentou contratar um funcionário americano caso tenha sido obrigado a fazê-lo?

• Arquivo de Acesso Público – O Arquivo de Acesso Público está acessível e sendo mantido de forma adequada? O empregador pode providenciar imediatamente os documentos exigidos para as partes interessadas? As posições de trabalho adequadas estão nos lugares corretos?

No decorrer da investigação do Departamento do Trabalho, os oficiais do órgão (Divisão de Salário e Horas) geralmente solicitam à empresa a documentação a seguir:

• Arquivos de Acesso Público completos, incluindo publicações e certificações;

• Histórico da Folha de Pagamento, incluindo as declarações de devolução de imposto estadual e federal;

• Lista de trabalhadores americanos em posições similares e seus salários;

• Cópias completas das petições do visto H-1B;

• Lista com as diferenças nas funções dos cargos de funcionários que possuem o visto H-1B e os que não possuem esse visto;

• Lista dos benefícios e deduções para os funcionários que possuem o visto H-1B e os que não possuem esse visto.

Quando uma investigação é executada pela Divisão de Salário e Horas do Departamento do Trabalho dos Estados Unidos, com frequência a empresa tem que tomar decisões estratégicas. Advogados de imigração e especialistas jurídicos do escritório Nachman Phulwani Zimovcak (NPZ) Law Group, P.C. trabalham de perto com empresas clientes para ajudá-las com as nuances dos processos de auditoria e investigação. Como assessores legais de muitas organizações com várias necessidades importantes referentes a vistos H-1B, auxiliamos nossos clientes a alcançar conformidade total com as regulações referentes ao H-1B e à LCA nos Estados Unidos.

Caso tenha alguma dúvida sobre investigações do 
Departamento do Trabalho relacionadas à LCA ou ao H-1B, contate os advogados e especialistas do escritório NPZ Law Group pelo e-mail info@visaserve.com ou ligue diretamente para o telefone +1 201-670-0006 (ramal 100). Nossa equipe atende a clientes em todo o território americano com relação às investigações e auditorias do Departamento do Trabalho.